Artículo de filosofía jurídica y política, relativo a las fases del derecho: “inter” jurídico
En el documento se hace referencia a las fases del derecho desde su creación, aplicación, complementación del derecho por la jurisprudencia hasta su verificación.
En el apartado relativo a la Creación del derecho, los autores tratan de hacer una concreción del concepto más amplio de derecho al más especifico de la ley, por ello nos hacen referencia del derecho como norma y no como facultad; en este orden de ideas nos presentan en primer término el desenvolvimiento doctrinal del derecho objetivo frente al derecho subjetivo y la corriente del ius naturalismo racionalista en el que se da un paso del estado de naturaleza al de sociedad civil, se establece entonces el concepto de derecho como orden normativo de la conducta inherente a la sociabilidad del hombre, regulada por otros ordenes normativos como la moral, la religión y los usos sociales, los cuales regulan su conducta tanto externa (derecho) interna (normas morales / religiosas), estableciéndose en un primer momento una dicotomía para posteriormente indicar que se trata de una subordinación del derecho frente a la moral a través de signos de distinción entre una y otra partiendo del sujeto, el objeto, valoración, el carácter coactivo, la propia norma, el fin y el tipo de sistema. En este orden de ideas el segundo estadio a tratar en este proceso es el derecho positivo el cual excluye al derecho natural, el derecho positivo es el ordenamiento jurídico válido aquí y ahora, el cual incluye tanto el derecho interno como el externo. El tercer estadio es el ordenamiento jurídico, es el derecho válido en determinada nación y momento histórico, quedando excluido el derecho internacional en tanto no sea reconocido por el ordenamiento interno. Concepciones de la palabra ordenamiento jurídico desde el enfoque de las teorías normativistas, antinormativistas y mixtas; dentro de las primeras destaca la concepción del ordenamiento como pirámide normativa de Kelsen, que lo concibe en su obra Teoría pura del derecho, como un conjunto sistemático y no como un mero agregado de reglas que regulan el comportamiento humano y que tiene una estructura gradual, escalonada y piramidal donde en la cúspide se encuentra la Grundnorm como norma hipotética fundamental. En las normativistas resalta la teoría de la institución de Santi Romano y Maurice Hauriou, en la que el ordenamiento jurídico es una institución e inversamente toda institución es un ordenamiento, es decir una unidad donde el concepto básico es la organización, la cual es anterior a la norma. Postura mixta o intermedias esta la principal de Dworkin, que indica que el sistema jurídico estaría integrado además de por normas, por principios o directrices políticas, si dos normas entran en conflicto, una de ellas no será aplicada, el conflicto se resolverá por “comprensión y expansión”, según el peso de los principios en juego. Cuarto estadio la norma jurídica como parte de todo ordenamiento jurídico, la cual se compone básicamente de tres elementos: la ratio que es el significado de principio que sirve de fundamento a la ley, la consecuencia jurídica y el supuesto de hecho, incardinados respectivamente en el plano del valer, del deber ser y del ser, en el de la idealidad, en el de la lógica y en el de los hechos. Las características de la norma según Albaladejo son la “coercitividad,-aplicación por la fuerza-, la imperatividad –que manda o prohíbe algo- como ejemplo nuestra constitución en su artículo 16 establece que “nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento[1]”, la generalidad – la norma es un mandato de aplicación general- y la legitimidad- a través de un proceso legislativo. Quinto estadio la ley, la cual es la principal fuente del derecho en los sistemas romano-germano, frente a los sistemas anglosajones, en los cuales destaca el papel de la jurisprudencia. La ley en su acepción técnica es la que proviene del Poder Legislativo.
Segundo apartado La Aplicación del Derecho, protagonizado por el juez, esta fase se refiere a la respuesta dada por el derecho a las necesidades de la vida real. Se reduce a la regla de reconocimiento como clave de la validez del éste, reglas que comprenden dos elementos la opinio juris que es el postulado teórico, la norma básica así entendida como costumbre, cumple su función en la argumentación jurídica desplegada por los órganos que la aplican el derecho y el uso, que es el supuesto de una norma, al que se le atribuye una consecuencia de jurídica.
Tercer apartado Complementación del derecho por la jurisprudencia, integrada no por el derecho legal, ni por el consuetudinario sino por el derecho jurisprudencial entendido como una costumbre judicial el cual en nuestro país es complementario ya que la ley es fuente fundamental del sistema jurídico. Cuarto apartado la Verificación del derecho en correlación con el tema anterior la jurisprudencia, obtenida a través de la argumentación jurídica, no es en nuestro ordenamiento jurídico una norma jurídica, sino una máxima judicial, no es una ley ni una costumbre ni un principio general del derecho.
Titulo CAPÍTULO DECIMOCUARTO Fases en la vida del Derecho: el “iter” jurídico
Autores FALCÓN Y TELLA María José
Edición Estudios de Filosofía Jurídica y Política, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina, Núm. 507, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2009, pp. 253-297;
Fecha 07/10/2013
[1] Artículo 16 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Link de acceso
[a]Aspirante a Doctorado