La punibilidad del delito imposible en el Estado de Hidalgo conforme al principio de lesividad.

Resumen

El objetivo general del presente ensayo es analizar desde la perspectiva ex ante la punibilidad del delito imposible en el Estado de Hidalgo conforme al principio de lesividad (nulum crimen sine injura) que refiere: “no pueden existir comportamientos previstos en la Ley Penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico”. Aseverando que la punibilidad de este delito es correcta.


Palabras clave: Delito imposible. Punibilidad. Lesividad. Bien jurídico

Abstract

The overall objective of this essay is to analyze, from the ex ante perspective, the impossible crime punishability in the State of Hidalgo, according to the principle of harmfulness (nulum crimen sine injura) which refers: "expected behaviors cannot exist under Penal Law as crimes, if they do not involve injury or endangerment to a legal right”, asserting that this offense is punishability correct.


Keywords: Crime impossible. Punishability Harmfulness Legally protected

Introducción

Con el paso del tiempo la humanidad ha ido perfeccionando el derecho penal y puniendo ciertas conductas del ser humano con la finalidad de mantener un orden social; así tenemos, por ejemplo, que en la edad media italiana autores tenían en cuenta lo siguiente:

Escribía Farinacio estableciendo como primer principio el castigo de la tentativa que conatus punitur etiam effectu non sequuto y adaptaba la pena a la proximidad  o lejanía en que se encontraba el agente respecto de la consumación, atenuando la pena del acto remoto. Por otra parte, a la manera del derecho romano, establecía que los crímenes atroces se castigaban como el crimen mismo; en cambio, los delitos no atroces se penaban con pena menor (Cavallero, 1983:83).

A través de la explicación de algunos conceptos y del análisis de ciertas figuras jurídicas trataremos de llegar al objetivo general del presente ensayo, que consiste en demostrar que el delito imposible debe continuar siendo punible en el Estado de Hidalgo. El lector comenzará por conocer los dos supuestos en los que se presenta el delito imposible, posteriormente, analizaremos desde el punto de vista ex ante (objetiva y subjetivamente) la punibilidad que debe existir en dicho delito. También explicaremos el principio de lesividad, el cual hay que seguir conexo a la punibilidad, ya que como se sabe “no pueden existir comportamientos previstos en la Ley Penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico”. Se profundizará en los criterios de diferentes autores, atendiendo a que la punibilidad en el delito imposible o tentativa inidónea es cabal para el Derecho Penal, ya que, como analizaremos más adelante, existe una intención (dolo eventual) en el acto preliminar, aludiendo a éste con un criterio ex ante (antes del suceso). Argumentaremos que es adecuado que los códigos penales contemplen la punibilidad del delito imposible. Es trascendental para la realización de este ensayo, el estudio de diferentes razonamientos pero ahora en el ámbito legislativo, tomando como demarcación territorial algunas legislaciones de países de los cuales son originarios los autores que serán vitales para la realización de esta obra.

En primer lugar tenemos al legislador alemán que estimó que la tentativa inidónea en cuanto se alude al objeto o el medio no dejará de ser punible, no en su amplitud de alcance de la pena ya que el Juez puede disminuir la punición hasta el mínimo legal. El artículo 62 del Código Penal Alemán de 1995 dice que: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado" (Bustos Ramírez, 1987:309). Ahora bien, la doctrina utilizada también proviene de autores de origen español, y daremos paso a su legislación, la cual de igual manera que la alemana, no rechaza la punición de la tentativa imposible  —irreal, como es nombrada en la doctrina española—, el numeral 52 dice: “A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado” (Código Penal Español, 1899:94) y la Jurisprudencia española hace mención a la facultad que tiene el Tribunal para poner la pena inferior en uno o dos grados, o sea, al igual que en la legislación alemana se le otorga a la autoridad el arbitrio de la punibilidad.

Desarrollo

Algunos penalistas ya han conceptualizado el delito imposible, igualmente denominado: tentativa imposible o inidónea, así tenemos a Malo Camacho, Claus Roxin, Muñoz Conde, Zaffaroni etc. Para facilitar la comprensión del delito imposible consideramos necesario establecer qué es una tentativa.

Existe tentativa cuando se da principio a la ejecución de un delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del sujeto[1]

Así tenemos que es necesario que se exteriorice la voluntad de cometer el acto y además la ejecución de algunos o todos los actos para llegar al fin delictivo. En este entendido Malo Camacho refiere que  “la tentativa imposible opera cuando los medios empleados por el autor resultan ser notoriamente inidóneos para causar un resultado” (Malo Camacho, 2010:478).

Carrancá también “llamó delito intentado al imposible o sea a la tentativa acabada en la que la frustración se debió a que el delito ‘fue irrealizable porque fue imposible o porque fueron evidentemente inadecuados los medios que se emplearon’” (Carrancá Trujillo, 1976:473).

En ambas definiciones encontramos la inidoneidad de los medios, mismos que impiden la consumación del delito. Por ejemplo, el caso de la persona que pretendiendo causar la muerte de su víctima, suministra una dosis pequeña de veneno; en este caso estaríamos frente a un medio completamente inidóneo para causar un daño a un bien jurídico tutelado. Ante esta situación nos cuestionamos si debe ser o no punible este ejemplo, porque si bien el medio empleado no fue el idóneo, si existió la voluntad exteriorizada en el autor para dañar un bien jurídico tutelado (la vida). En esta misma línea de estudio “el delito imposible se reputa aquella conducta que no realizará nunca el resultado típico, en virtud de la inidoneidad de los medios empleados por el agente o bien por faltar el objeto contra el cual va dirigida” (Pavón Vasconcelos, 2008:670).  Pavón Vasconcelos además de estudiar el medio inidóneo agrega la falta de objeto y así tendríamos por ejemplo, número dos: la situación en la que la víctima a la cual el autor quiere matar en la cama mediante disparos con un arma de fuego, haya fallecido inmediatamente antes del disparo. En este supuesto estamos frente a la ausencia de un bien jurídico tutelado que sería el derecho a la vida; por lo que ahora nos preguntamos si debe ser o no punible esta situación, tomando en cuenta el principio de lesividad (no pueden existir comportamientos previstos en la ley penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico).

Se dice que el delito es imposible por inexistencia del objeto jurídico tutelado por la norma penal o bien el objeto material, o sea el elemento constitutivo que representa la entidad física principal (cosa, persona o condición de hecho) respecto de la cual se desarrolla la actividad criminosa del agente (Pavón Vasconcelos, 2008:671).

Jiménez Asúa menciona que: “la idoneidad absoluta se presenta,  cuando los medios adoptados o bien el objeto sobre el cual actúa hacen imposible llegar al resultado propuesto”, como se destaca en el ejemplo del pretendido envenenado de una persona empleando sustancias inofensivas  a tal  fin, en tanto en la relativa si bien se emplean medios idóneos en general para producir un determinado resultado, “debido a circunstancias particulares” los mismos no tenían  “la virtud suficiente para producirlo en el caso concreto” (Pavón Vasconcelos, 2008:672).

Razonadas las dos modalidades en las que se puede llegar a presentar el delito imposible proseguimos a estudiar la perspectiva desde la cual se tiene que apreciar la punibilidad del delito imposible. Carrancá menciona que  “Cuando se intenta un delito para cuya ejecución hay imposibilidad, sea absoluta o relativa, revela el reo una perversidad que causa alarma y que no debe de quedar sin castigo” (Carrancá Trujillo, 1976:473). Coincidimos totalmente con Carrancá cuando dice que “no debe quedar sin castigo un intento de delito para cuya ejecución hay imposibilidad”, sin embargo pensamos que cuando se refiere a que el reo revela una perversidad que causa alarma y amerita tener un castigo lo valora como medida de prevención para la sociedad; en este último punto, diferimos  con  él, porque especulamos que el castigo no debe imponerse por “la alarma”, es decir si se va a punir el intento de delito debe ser por la puesta en peligro al bien jurídico tutelado visto ex ante.  Apoyamos la postura de Malo Camacho en cuanto a que “El criterio para valorar las características de la tentativa inidónea tiene que ser apreciado ex ante y nunca ex post facto” (Malo Camacho, 2010:478). También Muñoz Conde considera que:

La conducta del sujeto tanto en su vertiente objetiva, como subjetiva, siempre debe ser valorada objetivamente, ex ante,  con ayuda de criterios como la adecuación social, el riesgo permitido, etc. Si con esta consideración objetiva ex ante se admite que el sujeto podía razonablemente pretender la consumación del delito, su tentativa será punible, por más que ex post dicha consumación hubiera sido  imposible. La llamada tentativa inidónea para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa idónea: debe darse el dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer ésta objetivamente una puesta en peligro para el bien jurídico protegido. Este último requisito (la peligrosidad de la acción) debe medirse como, (objetivamente), es decir, con criterios objetivos que valoren el propósito del autor situándose en sus circunstancias y en el contexto en que actuó (Muñoz Conde, 2012:422).

Además,

La tentativa inidónea no puede realizarse desde una perspectiva ex post. Toda tentativa por definición, siempre resulta ex post  como no peligrosa, pues entonces ya contamos con el dato de que el intento no fue suficientemente peligroso (la prueba está en que no se ha producido el resultado). Luego la peligrosidad de cualquier tentativa idónea o no se ha de valorar ex ante[2] .

El estudio del principio de lesividad es de suma importancia para determinar si la punibilidad del delito imposible no contraviene al mismo. Sobre el tema Malo Camacho expone que:

No pueden existir comportamientos previstos en la ley penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico. Por lo mismo, no puede ser impuesta una pena a una conducta, si la misma no ha supuesto la afectación de un bien jurídico, o su puesta en peligro (Malo Camacho, 2003:101).

Por peligro debe entenderse:

una situación que se caracteriza por la "viabilidad de ocurrencia de un incidente potencialmente dañino", es decir, un suceso apto para crear daño sobre bienes jurídicos protegidos. El peligro es "real" cuando existe aquí y ahora, y es "potencial" cuando el peligro ahora no existe, pero sabemos que puede existir a corto, medio, o largo plazo, dependiendo de la naturaleza de las causas que crean peligro. Con frecuencia se confunde el “peligro” con un “agente dañino”. Por ejemplo, habitualmente se habla de "sustancias peligrosas", pero las sustancias no son "peligrosas" sino "dañinas". El peligro no reside en las sustancias, sino en la forma insegura en que se transportan, almacenan, procesan, utilizan, etc. sustancias dañinas. El peligro hace "probable" un incidente antecedente, mientras que el riesgo hace "posible" el daño consecuente del incidente[3]

Con respecto a estas posiciones, analizaremos los dos ejemplos de delito imposible (anteriormente expuestos) con la finalidad de describir por qué si deben ser punibles (ex ante). Ejemplo número 1: El caso de la persona que pretendiendo causar la muerte de su víctima, suministra una dosis pequeña de veneno; en este caso estaríamos frente a un medio completamente inidóneo para causar un daño a un bien jurídico tutelado. El primer requisito para la punibilidad de este caso lo  encontramos: al pretender el agente causar la muerte a su víctima (dolo), el segundo requisito cuando el agente suministra la dosis pequeña de veneno (fase ejecutiva) y el tercero pero no menos importante la puesta en peligro del bien jurídico tutelado. Ahora bien ya analizado el ejemplo podemos afirmar que la pena impuesta al delito imposible, en cuanto, al medio inidóneo no contraviene el principio de lesividad en tanto éste regula como ya se ha venido mencionando en líneas anteriores la no existencia de comportamientos previstos en la Ley Penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico. Ejemplo número dos: la situación en la que la víctima a la cual el autor quiere matar en la cama mediante disparos con un arma de fuego, haya fallecido inmediatamente antes del disparo. El primer elemento de esta situación se presenta cuando el autor tiene la intención de matar a la víctima (dolo), el segundo elemento es la fase ejecutiva y la podemos identificar cuando el actor dispara a la víctima y el tercer elemento es el bien jurídico tutelado, en el ejemplo ya se menciona que le dispara sin saber que la víctima ya había fallecido antes por lo que en un principio se podría considerar que desde la perspectiva de una persona distinta del actor se ocuparon medios inidóneos (ex post), entonces no existe bien jurídico; pero en el caso que, la persona distinta o el mismo actor, piensen que el sujeto a quien se le dispara está vivo (y está muerto) ex ante, resulta entonces que si hay una puesta en peligro al bien jurídico tutelado. Es decir el agente si pretendía causar un daño al bien jurídico (la vida). “Desde el punto de vista aquí mantenido, no hay diferencia entre tentativa idónea e inidónea, pues solo será punible la que objetivamente, con una consideración ex ante, puede llegar a materializarse en un resultado consumativo” (Muñoz Conde, 2012:423).

La punibilidad de la tentativa se extiende también a aquellas acciones peligrosas que no producen un resultado peligroso; toda vez que la valoración del contenido de éstas (peligrosas o no) ha de realizarse por el juzgador desde una perspectiva ex ante. El criterio correcto —según esta posición— implica exigir que la producción del resultado aparezca ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable, pero sin que sea necesaria la producción de un resultado de peligro para un bien jurídico (Caballero Brun, 2010:8).

Conclusión

La tentativa inidónea no puede realizarse  desde una perspectiva ex post (después del suceso), sino que, por entendido queda, debe ocupar una valorización ex ante (antes del suceso), percibiéndola así a tal tentativa como un peligro anticipado a un bien jurídico protegido, aunque en realidad, no se consumó el peligro de la acción (delito) por la inidoneidad del sujeto, objeto o medio, la cual no es una evasiva para aplicar el ius puninendi (punibilidad), mucho menos se trata de decir que se debe aplicar una pena equiparada a un delito consumado, es inadecuado penar la tentativa inidónea de matar a alguien como si fuese homicidio, pero sí, se halla preciso penar tal tentativa ya que hubo un dolus eventualis (dolo, que en el momento es reconocido que existe) y si en el delito consumado también existe éste dolo y atesora la punibilidad, es incuestionable que en la tentativa inidónea posea tal punibilidad. El principio de lesividad —adecuadamente— fortalece la base del pensamiento sobre aplicar la punibilidad a la tentativa inidónea por la existencia de la puesta en peligro  del bien jurídico. Por lo que afirmamos que es correcto que sea punible el delito imposible en el Estado de Hidalgo, así regulado en el Capítulo II Actos preparatorios y tentativas punibles, artículo 14 párrafo tercero y cuarto que a la letra dicen: párrafo tercero “es punible la tentativa cuando el delito no se pudiera consumar por inidoneidad de los medios”. Párrafo cuarto “Sera punible cuando el delito resulte de imposible consumación por la inexistencia del bien jurídico tutelado o del objeto material.” También concluimos que: los actos preparatorios serán punibles cuando manifiesten en forma unívoca el dolo del agente. Es punible la tentativa cuando el delito no se pudiera consumar por inidoneidad de los medios. Será punible cuando el delito resulte de imposible consumación por la inexistencia del bien jurídico  tutelado o del objeto material visto ex post o en otras palabras, será punible cuando se haya puesto en peligro el bien jurídico, analizando el caso ex ante”.

No pueden existir comportamientos previstos en la ley penal como delitos, si los mismos no implican la lesión o puesta en peligro a un bien jurídico. Por lo mismo, no puede ser impuesta una pena a una conducta, si la misma no ha supuesto la afectación de un bien jurídico, o su puesta en peligro (Malo Camacho, 2010:101).

Para finalizar, la tentativa inacabada por propio desistimiento no es punible; la inacabada por causas ajenas a la voluntad del agente y la acabada o frustración, si son punibles, lo mismo que la imposible (Carranca y Trujillo, 1976:476).

Proponemos que el juez tenga libre albedrío con respecto a la aplicación del ius puniendi, en base a que se debe de tomar en cuenta su criterio de juzgador. Reduciendo la pena en uno o dos grados, o en su caso eximir al agente del delito imposible.

Bibilografia

Carrancá y Trujillo, Raúl (1976) Derecho Penal Mexicano. México: Porrúa.

Malo Camacho, Gustavo (2003) Derecho Penal Mexicano. México: Porrúa

Muñoz Conde, Francisco (2012) Derecho Penal. México: Tirant lo Blanch libros

Pavón Vasconcelos, Francisco (2008) Derecho Penal Mexicano. México: Porrúa.

(1990) Compilación Penal del Estado de Hidalgo, Código Penal, Hidalgo: Flores.

Felipe Caballero Brun, 2010 “La punibilidad de las tentativas peligrosas ex ante según la valoración de un observador objetivo”, Revista de estudios de la justicia. Número 13, pág. 8, Chile.

 

[1] http://www.unav.es/penal/delictum

[2] http://www.unav.es/penal/delictum

[3] http://clubensayos.com/Psicolog%C3%ADa/N-Jli/961757.html


[a] Estudiantes de la Licenciatura en Derecho, 4to semestre, Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo, Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades. andrea_b.14@hotmail.com, rauldrubio@hotmail.com, lupita-gc25@hotmail.com

[b] Maestro en Administración de Justicia. Profesor Investigador adscrito al Área Académica de Derecho y Jurisprudencia, y responsable del trabajo: javiersanchez_1978@hotmail.com