En este artículo se pretende aportar una solución al debate relativo a la existencia de un control material y un control formal de la constitucionalidad. Defendemos que una distinción tal es inexistente y no se soporta desde la historia y técnica del propio control constitucional. Los precedentes del derecho judicial y un estudio cercano del medio de control son suficientes para evidenciar la falta de necesidad de hacer la consabida distinción.
Palabras clave: Constitución, control constitucional, jueces, control formal, control material, normas constitucionales
This paper presents a solution regarding the allegedly existence of a material and a formal judicial review. In our opinion such distinction is not accurate. There are no bases from an historical judicial review perspective. Precedents of federal courts give us enough examples for not using anymore a distinction between material and formal judicial review.
Keywords: Constitution, judicial review, judges, formal review, material review, constitutional norms
El control de la constitucionalidad de una norma ha generado intensos debates. Se pueden identificar dos grandes temas: la procedibilidad de este tipo de control y, el segundo, las características de ese control. En este artículo asumiremos que el control judicial de normas es posible. Así, centraremos nuestra atención en averiguar si es necesario en pleno siglo XXI seguir manteniendo la discusión sobre diferentes tipos de control. En concreto, continuar distinguiendo entre control formal y material de la constitucionalidad.
Para el efecto abordaremos la cuestión desde una perspectiva de análisis de casos, de construcción del derecho judicial y de teoría de la validez jurídica de la Constitución.
Defendemos que la validez de un sistema con una Constitución escrita se rige por reglas que jamás han tenido un cariz vinculado a un mandato procedimental vivificado por la voluntad del legislador. En otras palabras, no hay nada en la Constitución que determine tipicidades o tipos de control de constitucionalidad[1]. Si esto es así, proponemos que no debe usarse la distinción de control formal y material para determinar el alcance del control pues eso va en contra de su historia y técnica, amén de estar contradicho por el derecho judicial que dio origen al propio control constitucional.
Para demostrar lo anterior presentaremos un estudio de 3 precedentes del derecho judicial estadounidense que evidencian y autorizan a construir una serie de principios sobre el control de la constitucionalidad. Los casos son: Marbury v. Madison; Heart of Atlanta Motel v. United States; Griswold v. Connecticut.
El resultado de los estudios de caso nos permiten desprender y establecer los siguientes principios con los que queda justificada la abolición de cualquier distinción sobre tipos de control constitucional:
Centrémonos en el estudio de los casos para elucidar la cuestión. Comenzaremos por Marbury v. Madison[2]. En este precedente que es el originario para todo el control de la constitucionalidad, es presentado todo un razonamiento que impacta el control constitucional[3]. Es verdad que el fallo gravita sobre la base de un criterio competencial: la Corte no puede emitir un writ of mandamus a un funcionario público porque la Constitución no garantiza tal poder, sin embargo, la revisión judicial ejercida es producto de elementos que conforman la moral legalizada, por ejemplo, el derecho original del pueblo para establecer su gobierno. Por ende, es imposible constatar que el control —no la resolución del fondo de la litis— sólo sea un ejercicio instrumental.
A nuestro juicio, en Marbury v. Madison no se encuentra ningún indicio que haga suponer que únicamente son los ritos y los procedimientos los que se aplican para examinar la validez de una norma. El hecho de que la Constitución sea una Ley Suprema que los jueces deben preferir y aplicar no significa que esto venga dado por la constatación de ritos, salvo que inutilicemos muchas enmiendas de la Constitución estadounidense.
El caso Heart of Atlanta Motel v. United States[4] toca aspectos relevantes para los derechos fundamentales[5] y supone una impugnación a la constitucionalidad de la Civil Rights Act de 1964. Como es sabido, uno de sus objetivos principales era evitar la discriminación por motivos raciales. No sobra recordar que hay potentes motivos morales al efecto, pues las cláusulas antidiscriminatorias adquieren su sentido a partir de la idea de que todos los seres humanos son iguales[6].
La litis surgió con motivo del Título II de la Civil Rights Act que prohibía la discriminación en lugares de servicio al público como hoteles, moteles, restaurantes, gasolineras, etc. Los dueños del motel Heart of Atlanta controvirtieron la validez de la normatividad mencionada sobre la base de que el Congreso había sobrepasado su competencia para regular el comercio interestatal. En la sentencia de la Corte Suprema Federal, cuya opinión pronunció el juez Tom C. Clark, fue señalado que el Legislativo Federal se basó en la Equal Protection Clause y en la sección 5 de la enmienda decimocuarta, así como en el artículo 1, sección 8, párrafo tercero de la Carta Magna que otorga competencia para regular el comercio exterior, interestatal y con las tribus indias.
Salta a la vista que el núcleo del problema va más allá del tráfico mercantil. Su sede está en la garantía que los derechos fundamentales merecen. Un control material basado en la moral legalizada de los consabidos derechos, sea que esté en la Constitución o se construya, es el que probablemente regiría el caso. No obstante, la norma a la luz de la cual Clark formuló la opinión es la del numeral 1, sección 8, párrafo tercero de la Norma Suprema:
El Congreso tendrá facultad:
.............................................................................
....................................
.............................................................................
....................................
Para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes Estados y con las tribus indias[7]
A primera vista estamos ante un artículo que consagra una dimensión formal, traducible al aserto de que únicamente el Congreso puede elaborar normas válidas que regulen el comercio exterior, el interestatal y con las tribus indias. A pesar de la conocida interpretación amplia del precepto[8], poco podría decirse a favor de fundar la competencia del Legislador Federal para proteger las libertades. Empero, el caso que nos ocupa ofrece la muestra de la falta de «asepsia» del control constitucional. En efecto, el juez Clark fundó el análisis de constitucionalidad de la Civil Rights Act en la Cláusula Comercial[9]. Consideró también el efecto que la discriminación tenía en el viaje interestatal de los afroamericanos y los problemas que ellos enfrentaban al no tener acceso a los lugares de alojamiento. Sin embargo, afirmó: «Al formular el Título II de esta ley el Congreso también estaba tratando con lo que se consideró un problema moral. Pero ese hecho no quita mérito a la evidencia abrumadora del perturbador efecto que la discriminación racial ha tenido en las relaciones comerciales»[10]. Luego entonces, un control instrumental adquiere consecuencias propias de un examen material. Incluso, sería igualmente válido sostener que es muy difícil delimitar estrictamente el cariz formal o material del examen de validez, pues, por ejemplo, la Cláusula Comercial es inherente a una idea económica perteneciente a la moralidad del liberalismo; la cual está legalizada en los Estados Unidos. Ergo, la defensa del comercio puede ser vista al amparo de la sustancia, de manera que se intente que aquel florezca sin obstrucción alguna, incluida la provocada por los actos discriminatorios.
La sentencia nos puede llevar a un «dilema moral», ya que la libertad económica amerita un blindaje extraordinario en sistemas como el estadounidense. Esa protección es moral —legalizada—. Los individuos y las personas jurídicas tienen derecho a ejecutar todos los actos que promuevan y desarrollen la noción de riqueza implícita en la mencionada libertad. El Estado carece de facultad para intervenir, salvo en los casos de ejecución de hechos ilícitos —por ejemplo, especulación, evasión fiscal, competencia desleal, prácticas monopólicas, etc. —. Por ende, quedan excluidos los intentos estatales de minimizar el riesgo o las pérdidas de los participes en el tráfico comercial. Las personas asumen que un acto mal ejecutado o la mayor astucia y talento de sus competidores puede significar su ruina económica.
Irónicamente, y ese es el «dilema», la opinión del juez Clark «puede» tener una lectura desfavorable hacia la libertad económica. Un sujeto que presta servicios con fines de lucro sabe que a mayor clientela, mayores serán los beneficios. Para lograrlo podría desplegar estrategias como la mejoría en la atención al cliente o la eficiencia en el otorgamiento del servicio. El Estado no puede «penalizar» al negocio eficiente en favor de aquel que, por la causa que sea, no lo es. Mucho menos, prima facie, puede ordenar que un establecimiento permanezca cerrado para que otros que comienzan sean capaces de acceder a las ganancias o a un reparto «equitativo» de los beneficios. Tampoco puede ordenar que un directivo descanse los fines de semana o en los periodos festivos a efecto de que conviva con su familia. Tal es uno de los paradigmas de la libertad económica. Exceptuando los regímenes del sector laboral y alguna especial norma administrativa, un individuo es libre de trabajar las horas que quiera, así como ejecutar los negocios y transacciones que desee sin que el Estado se entrometa[11].
Si esas intromisiones están vetadas, también deben considerarse prohibidas aquellas en las cuales el Estado «obligue» a ganar o a comerciar a los individuos. Ergo, si una persona decide no abrir su establecimiento o negocio, o tratar mal a su clientela, es lógico que pierda su inversión. Bajo un argumento eminentemente comercial, los poderes públicos carecen de competencia para ordenar que atienda educadamente a la clientela o que no la discrimine; esto iría en contra de la libertad económica, ya que el Estado estaría «obligando» a obtener beneficios o a paliar los riesgos que la incompetencia, los prejuicios o la estupidez del individuo causen en su propia inversión. Ese es el efecto del dilema. Es indudable la idea de que la dignidad e igualdad de los seres humanos es «superior» a su libertad económica; incluso, en el supuesto de que alguien provoque deliberadamente un riesgo en su perjuicio como producto de una conducta de xenofobia. Sin embargo, también lo es que una intrusión estatal a la libertad económica no puede basarse en solitarios motivos mercantiles. Luego, en el caso de la discriminación deben concurrir cuestiones adicionales a la Cláusula Comercial[12]. Por fortuna, el voto concurrente del juez Douglas viene a evitar posibles efectos indeseados en la defensa de los derechos fundamentales[13]. A su entender, es mejor fundar la sentencia en la enmienda decimocuarta: «una decisión basada en la Enmienda Decimocuarta tendría un mayor efecto concluyente, haciendo innecesario el litigio sobre si un restaurante o inn[14]está dentro de las definiciones de comercio de la Ley o si un particular cliente es un viajero interestatal. Bajo mi interpretación, la Ley se aplicaría a todos los clientes en todos los lugares enumerados de alojamiento público. Y esa interpretación finalizaría todas las estrategias obstruccionistas y finalmente cerraría una puerta sobre un amargo capítulo de la historia Estadounidense»[15].
La anterior litis es ilustrativa de la concurrencia de un control formal y material. Evidencia que el control no fue instrumento o sustancia pura, amén que un examen formal puede comportar dimensiones materiales y viceversa.
Estudiemos un caso adicional: Griswold v. Connecticut[16]. En éste confirmamos otro elemento en la comprensión del control constitucional. Es decir, la regla para elucidar la validez normativa —del tipo que sea— no requiere estar expresamente nombrada en la Carta Magna, pero es posible interpretarla o construirla a partir de «penumbras» constituidas por disposiciones concretas de la Norma Suprema. En otras palabras, las dimensiones —principalmente material— para elucidar la validez de una norma encontrarían su origen en «emanaciones» de preceptos de la Constitución. Esto es especialmente útil en la garantía de los derechos fundamentales, cuyo desarrollo y concreción no requiere un catálogo legislativo previo y cerrado[17]. El elemento moral subyacente queda confirmado y sólo es menester que haya una legalización o la armonización con el ámbito legal de la moralidad. Como fruto de tal proceso las cortes están autorizadas a invalidar un acto en virtud de un criterio material y no únicamente sobre la base de constatación de ritos o procedimientos.
El caso a estudio es muestra de ello. La controversia se produjo con motivo de una Ley de Connecticut que prohibía tanto la distribución como el uso de anticonceptivos. Es obvio que el control del uso, si no imposible, es descabellado y totalitario. En la praxis la normatividad se dirigía a las clínicas de control natal. En New Heaven, el grupo de Paternidad Planificada —Planned Parenthood— de Connecticut procedió a abrir una clínica. Tanto el director médico como el de la clínica, Estelle Griswold, fueron arrestados y condenados cada uno a pagar una multa. La Corte Suprema Estatal mantuvo la condena. El caso llegó a la Corte Suprema Federal por apelación. El Estado de Connecticut defendió la Ley, argumentando la protección de la salud y la moral de los ciudadanos[18].
Tiene difícil sustento una idea que pretendiese ver en la presente controversia un caso de control formal. La constitucionalidad de una Ley que prohíbe el uso de anticonceptivos carece de encuadre en una validez basada en seguir ciertos procedimientos de formulación y competencia. De ser así, sería inexistente el debate ante la Corte, porque al haberse cumplido el rito legislativo y no existir numeral constitucional expreso, el legislativo de Connecticut «constitucionalmente» podría prohibir el uso de los métodos de control natal. La cuestión toca directamente la moral legalizada que sustenta las zonas de conducta de los sujetos, así como los ámbitos de ejercicio válido de competencia estatal. En especial, impacta la libertad del ser humano —unido en matrimonio[19], en el supuesto que trata el fallo— para adquirir y usar los dispositivos mencionados. Aun cuando se quisiera «instrumentalizar» el control, el intento sería fallido, pues los numerales constitucionales o las interpretaciones que desarrollan la sustancia legalizada no establecen pasos sucesivos para indicar el momento en que hay ejercicio de libertad y cuándo ejecución de un hecho ilícito.
La opinión de la Corte fue pronunciada por el juez William O. Douglas. Como mencionamos, la litis implica a las parejas en matrimonio, ya que las clínicas se dirigían a ese grupo. Para la Corte Suprema Federal: «Esa ley, sin embargo, opera directamente sobre una relación íntima del esposo y la esposa y el papel de su médico en un aspecto de esa relación»[20]. La consabida relación pertenece a una zona de intimidad, empero, un derecho específico no está enunciado en la Carta Magna. El aserto precedente significa, como mínimo, que no es posible hablar de una respuesta previa o concreta y literal. El máximo Órgano estadounidense siguió la idea de la existencia de zonas de penumbra que permiten interpretar o construir un argumento material según el cual es inconstitucional una ley que viole el derecho a la intimidad de los esposos en aspecto como el uso de anticonceptivos:
Los casos anteriores sugieren que garantías específicas en el Bill of Rights tienen penumbras, formadas por emanaciones de esas garantías que ayudan a darles vida y sustancia. Varias garantías crean zonas de intimidad. [...]. El presente caso, entonces, tiene que ver con una relación dentro de la zona de intimidad creada por diversas garantías constitucionales fundamentales. E incumbe a una ley que, prohibiendo el uso de anticonceptivos más que regular su producción o venta, busca conseguir sus objetivos a través de un máximo impacto destructivo sobre esa relación. [...]. Tratamos con un derecho a la intimidad más viejo que el Bill of Rights —más viejo que nuestros partidos políticos, más viejo que nuestro sistema escolar»[21].
Al tenor de lo expuesto, la Corte Suprema Federal[22] revocó la decisión de la Corte Suprema Estatal. Apreciamos de forma indudable que la ley de Connecticut no fue invalidada por incumplimiento de un rito legislativo, sino por conculcación directa a un derecho a la intimidad, inscrito en la moral legalizada de la Constitución y, en consecuencia, en el marco de un control sustantivo de validez. A nuestro entender, el precedente adquiere una relevancia especial desde el momento en que la consabida técnica de la zona de penumbra, de algunas disposiciones constitucionales, justifica la construcción de argumentos materiales y, además, el moldeamiento de garantías y derechos fundamentales, sean adicionales, sean en refuerzo de otros ya listados en la lex legum. Esta tesis es importante porque constituye un potente instrumento en exámenes materiales de validez.
La litis de Griswold v. Connecticut confirma, una vez más, que el ejercicio del control carece de un ligamen exclusivo. Todos los casos precedentes son una muestra suficiente, pero interesada, de la falta de asepsia del control. Suficiente, porque evidencia que el control carecería de una especial limitación para ejecutar un análisis material de validez; interesada, porque hemos escogido deliberadamente aquellas controversias en las que actúan cuestiones sustantivas. En este sentido, resulta innecesario agotar todas las litis de un sistema. El simple hecho de que existan dos o tres casos «materiales» nos confirma la capacidad del control constitucional para examinar normas a la luz de la moralidad legalizada.
En los estados en los que se ha adoptado una tesis jurisdiccional revisora de las normas y otros actos, su ejercicio no está inclinado a una idea específica de validez. Es ocioso intentar escoger entre la forma y la sustancia o averiguar cuál tiene mayor «peso». La respuesta no es un tópico sobre estadísticas de casos resueltos material o instrumentalmente. Cabe pensar un sistema en el que su corte o tribunal constitucional jamás controlara en sentido sustantivo la validez de un acto. A pesar de esto, sería incorrecto afirmar que ahí el control se ejercita en sentido formal; simplemente, jamás se ha presentado una controversia que lo amerite.
Podemos concluir que el control constitucional no es ni instrumento ni materia pura. No existe un tipo especial que necesariamente deba ejercerse. En su origen no hemos encontrado una vinculación indubitable a algún tipo singular. La fuerza del control es la del Derecho —haciendo eco de la frase de Rubio Llorente—, pero esa fuerza jurídica es intraducible a un conjunto de ritos y procedimientos. La moral del parámetro constitucional es también fuerza jurídica. Por ende, la competencia del juez constitucional no radica en una cierta especificidad del examen de validez (material o formal).
Su ámbito de acción es el control de una norma que se impugne en litis y siempre bajo los derroteros de la Carta Magna. En ningún supuesto eso significa elegir entre un análisis formal o material. La teoría jurídica puede discutir ampliamente el tema de la validez para llegar a toda clase de conclusiones. Sin embargo, como afirmamos al inicio del artículo, la validez de un sistema con una Constitución escrita se rige por reglas que jamás han tenido un cariz vinculado a un mandato procedimental vivificado por la voluntad del legislador.
Es indubitable que los juzgadores deben aplicar, interpretar y construir las reglas de validez de la lex legum, pero éstas en sí no tienen porque bifurcarse en tipos formales y materiales. Por ende, jamás deben utilizarse como medio para inhibir la procedencia del control constitucional (por ejemplo, inhibir el control material).
Aunque sería plausible mantener la distinción para efectos didácticos, en sentido estricto es innecesaria una separación entre un control formal y uno material por lo siguiente:
En la práctica, la «elección filosófica» está influida por los paradigmas básicos del Higher Law y de la doctrina positivista de Hans Kelsen. Sea uno u otro el control puede ser formal o material. Luego entonces, la influencia filosófica no es determinante para hacer esa distinción del examen.
Los casos que hemos presentado nos ofrecen suficientes pruebas para demostrar que un control formal puede actuar en sentido sustantivo y viceversa. La materia puede instrumentalizarse y la forma puede convertirse en un contenido relevante. Las posibilidades de este funcionamiento dual son variadas. Además, una norma puede controvertirse tanto en su validez como en su aplicación válida. Entre tales supuestos cabrían algunas de las siguientes posibilidades:
Las posibilidades antedichas evidencian la dificultad para delimitar las fronteras entre forma y sustancia y la irrelevancia práctica de tal tarea. Al juez constitucional se le pide que resuelva la validez de una cierta norma controvertida, sobre la base de la Constitución y no en virtud de una disputa entre formalidad y materialidad.
El empleo de uno sólo carece de justificación. El de los dos a priori produce colisiones y un injustificado dilema sobre una pretendida jerarquía entre el control formal o sustantivo a efecto de elucidar la validez de una norma.
Finalmente, no hay un control formal y uno material. La validez de la Constitución es una validez sin adjetivos. Como dijimos, sólo con fines didácticos podría conservarse esa distinción, por ejemplo, para separar el procedimiento legislativo de la moral legalizada que debe respetarse bajo el mandato de la Carta. ¿Qué se controla en un caso de validez controvertida, la forma o la sustancia? Cuando se sostiene que sólo la forma o el contenido, lo que hace el juez es confundir el ejercicio del control con la vinculación a una tesis filosófica o a un interés político. En el control de la reforma constitucional no hay excepción porque el reformador no puede hacer lo que quiera. Ese órgano tiene que respetar la moralidad legalizada. Tanto la forma como la sustancia son controlables, aunque es innecesaria la distinción y, por ende, debe dejarse de lado.
[1] Desde luego, siempre que no existan cláusulas expresas en el texto constitucional. Empero, consideramos que las constituciones que contienen reglas expresas de procedibilidad de tipos exclusivos de control (por ejemplo, el formal), en realidad, han establecido límites políticos o de interés político al papel del poder judicial o de los jueces constitucionales. Esas limitaciones son infundadas e incluso inconstitucionales. No se sostienen por argumentos de teoría jurídica. De hecho esas limitaciones son una manera de querer constitucionalizar posiciones políticas.
[2] 1 Cranch 137 (1803).
[3] Sin embargo: «La justicia constitucional no terminó con la decisión Marbury vs. Madison sino que para adquirir sus características específicas necesitó varios años de evolución; son momentos específicos de este control: la aparición de la Enmienda XIV de la Constitución de Estados Unidos en (1868), su aplicación extensiva y la formación de los principios de due process of law y la consolidación de la rule of reasonableness. Únicamente hasta la fijación de estos principios se puede decir que quedó perfectamente establecido el control de la constitucionalidad en Estados Unidos». TAMAYO Y SALMORÁN, R., Introducción al Estudio de la Constitución, México, Fontamara, 1998, p. 239.
[4] 379 U.S. 241 (1964)
[5] Al respecto, vid. MORRIS, A., The Origins of the Civil Rights Movement, New York, Free Press, 1984; RODGERS, H. R. Jr., et. al., Law and Social Change: Civil Rights Laws and Their Consequences, New York, McGraw-Hill, 1972.
[6] Muchas de las luchas a favor de los derechos se deben al aspecto excluyente que la Carta estadounidense tuvo desde su génesis: «Tampoco habían negros, mujeres, indios, hispanos, o personas de la clase obrera en el Congreso Constituyente. ¿Quién estaba allí? Hombres blancos de buena posición económica, la mayoría de los cuales estaban allí por una de dos razones: o eran acreedores que querían asegurar la estabilidad de la deuda pública o privada, o querían obtener ventajas comerciales de la nueva forma de gobierno. [...]. A la hora de ratificar la Constitución en toda la nación, tres cuartas partes de los hombres adultos no votaron, debido a que decidieron no hacerlo o debido a que no eran elegibles por las cualificaciones de propiedad. De los 70,000 hombres que tenían el derecho al voto, sólo 13,000 votaron, uno de cada seis». DELGADO, R., «Constitución de los Estados Unidos y el espíritu de la celebración: una contrahistoria», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 152-153.
[7] HAMILTON A., et. al., El Federalista, trad. G. R. Velasco, séptima reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 390.
[8] Como fue señalado en la sentencia, el significado de esta Cláusula Comercial fue enunciado por primera vez por Marshall en Gibbons v. Ogden.
[9] Para entender mejor estos asertos recordemos la actitud de la Corte Suprema Federal: «La actitud conservadora de la Suprema Corte contribuyó a un nuevo frente en la era de posreconstrucción. La Corte se inclinaba fuertemente a favor de promover las empresas privadas sobre las garantías individuales y la justicia racial. Irónicamente, supo aplicar rápidamente la decimocuarta enmienda de una forma amplia e imaginativa al declarar a las corporaciones como “personas” con derechos a protección equitativa y el debido proceso de ley. Por varias generaciones, las empresas o personas morales recibieron mayor protección bajo esta enmienda que los negros». DELGADO, R., «La Constitución de los Estados Unidos y el espíritu de la celebración. Una contrahistoria», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 155.
En el caso que nos ocupa veremos la aplicación de la enmienda decimocuarta a favor de los afroamericanos en el voto concurrente del juez Douglas.
Por otra parte, esa actitud conservadora viene a servir de protección a los intereses de ciertas clases al amparo de la Constitución. Esta es una crítica que tenemos presente, aunque no sea objeto del artículo. Al efecto puede recordarse: «Destacar el papel de la Constitución como sistema de seguridad de que se dotan las sociedades de clases, en cuanto que la Constitución no refleja ningún supuesto ideal de justicia sino que representa los intereses de las distintas clases sociales según su fuerza política relativa en la forma y medida en que lo establece el compromiso entre ellas, tratándose, a través del sistema constitucional, de fijar este sistema de relaciones entre las clases, de evitar su alteración, lo que se traduce, en definitiva o bien en un intento de frenar su evolución posterior o bien de consolidar la situación de que se parte si no es inicialmente fuerte». CABO MARTIN, C., de, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado Constitucional y el constitucionalismo del Estado Social, México, UNAM, 1997, p. 178.
[10] 379 U.S. 241 (1964)
[11] Cosa distinta es el peligro para la salud mental y física que semejante actitud entraña. Aun así, el Estado no puede intervenir.
[12] Sólo así están justificadas las intervenciones estatales en defensa de los consumidores, la regulación de la publicidad, etc. Es decir, se justifican sobre la base de otros derechos y libertades más relevantes como, verbigracia, la igualdad que impide la discriminación por cualquier motivo.
[13] Es menester recordar el aspecto crítico que se ha dirigido en contra de la Constitución estadounidense: «La Constitución no protege a los grupos excluidos, como hemos visto, pero sí sirve para perpetuar el privilegio, lo cual me lleva a mi tercera y última historia. Los defensores del sistema presentan el “gran” documento como una consolidación: la vida puede ser injusta y miserable, pero cada uno de nosotros puede decir que “yo tengo mis derechos”. La Constitución protege el privilegio disfrazándolo de justo formalmente. La protección equitativa y el debido proceso legal implican que si uno está luchando y la vida es dura es nuestra propia culpa —mira qué justo y neutral es nuestro sistema de leyes—. Para ser convincente, nuestro sistema debe prometer liberación, lo cual hace. Pero, legítimamente hablando, no puede cumplir lo que promete, lo cual no hace, como he indicado. Considérese la antidiscriminación o la Ley de Derechos Civiles, por ejemplo». DELGADO, R., «La Constitución de los Estados Unidos y el espíritu de la celebración. Una contrahistoria», SMITH, J. F. (coordinador), Derecho Constitucional Comparado México-Estados Unidos, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Facultad de Derecho de la Universidad de California en Davis, T. I, México, UNAM, 1990, p. 161.
[14] Hemos conservado esta expresión del original por ser «entendible» en nuestra lengua. Una de las traducciones sería la de posada, sin embargo, no es esa la figura a la que estrictamente se referiría el fallo. No en el sentido en el que entendemos esa palabra y que está casi erradicada de la gama de servicios de alojamiento.
[15] 379 U.S. 241 (1964)
[16] 381 U.S. 479 (1965)
[17] En la sentencia del presente caso la Corte Suprema Federal enumera derechos fundamentales que no estaban mencionados en el Cuerpo Superior: «La asociación del pueblo no está mencionada ni en la Constitución ni en el Bill of Rights. El derecho a educar un niño en la escuela de la elección de los padres —sea pública o privada o religiosa— tampoco está mencionado. Ni el derecho a estudiar algún tema particular o alguna lengua extranjera. A pesar de todo la Primera Enmienda ha sido interpretada para incluir alguno de esos derechos». 381 U.S. 479 (1965)
[18] La actuación de la entidad nos hace ver que los motivos no son instrumentales. La «defensa» moral aludida pertenece a la ética privada y no a la pública.
[19] En la opinión formulada por el juez Douglas hay consideraciones sobre el matrimonio —sin desvirtuar su carácter jurídico— bajo el prisma ético: «El matrimonio es un estar juntos para bien o para mal, con la ilusión de ser duradero, e íntimo hasta el punto de ser sagrado. Es una asociación que promueve una forma de vida, no pleitos; una armonía en el vivir, no creencias políticas; una lealtad bilateral, no proyectos comerciales o sociales». 381 U.S. 479 (1965). Esto no pertenece al simple procedimiento legislativo.
[20] 381 U.S. 479 (1965)
[21]381 U.S. 479 (1965).
Si tal derecho a la intimidad es anterior al Bill of Rights, entonces, queda claro que los derechos no dependen exclusivamente de un catálogo legislativo cerrado.
[22] Más tarde en el caso Eisenstadt v. Baird , 405 U.S. 438 (1972), la Corte Suprema Federal extendió el derecho que nos ocupa a los solteros o, mejor dicho, determinó que tal derecho corresponde a casados y no casados.
[a][] Profesor investigador de la Universidad Autónoma del Estado de Hidalgo. Área Académica de Derecho y Jurisprudencia, Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades (ICSHU).